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案例

小美擁有A物之專利權，卻在一般通路上查到有人製作與她相同專利之物，小美可否逕行發警告函？

解析

依照專利法第56條第1項的規定，物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。方法專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權。因此，專利權人為能有效遏止侵害專利物品在市面上流通，往往第一個念頭就是自行或委託律師發函，要求販賣者停止販賣侵害品的行為。不過，這樣的做法，有自陷於違法的風險。

依照公平交易委員自民國86.5.14.(86)公法字第01672號函分行而迭經修正，最近甫於99.1.28公法字第0990000718號令發布之「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」，若事業未踐行該原則第三點或第四點規定之先行程序，逕發警告函，且為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者，構成公平交易法第二十四條之違反。事業雖踐行第四點規定之先行程序而發警告函，但內容涉有不公平競爭情事者，公平交易委員會將視具體個案，檢視有無違反公平交易法第19條第1款、第19條第3款、第21條、第22條、第24條之規定。

因此，事業於發警告函前，應至少踐行(1)將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害，或(2)發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害，並於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實等確認權利受侵害程序。

上開處理原則，似有對專利權人權利之行使增加法律所無之限制的違憲疑慮，但依照司法院大法官會議釋字第548號解釋，其等乃公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第45條行使權利之正當行為所為之例示性函釋，與憲法尚無牴觸。

美荷法律事務所　邱永豪律師